De laatste jaren is er een toename te zien in het aantal demonstraties.(1) Demonstreren is een fundamenteel recht en dit wordt beschermd in onder andere het EVRM en de Grondwet. Het uitgangspunt is dat betogingen altijd mogelijk moeten zijn, want samen met het recht tot vrijheid van meningsuiting wordt het recht tot betoging gezien als een fundament van de democratische samenleving en als een randvoorwaarde voor de individuele zelfontplooiing.(2)
Om het recht tot betoging effectief te beschermen is het belangrijk dat het openbaar gezag dit recht niet te pas en te onpas inperkt. Betogingen zijn in beginsel toegestaan, maar de gemeente moet op de hoogte worden gesteld van een voorstel tot betoging.(3) Naar aanleiding van dit voorstel kan de burgemeester een betoging beperken of verbieden ‘ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden’. Dit zijn de zogenoemde doelcriteria.(4) Deze beperkte gronden om een betoging in te perken brengen met zich mee dat de burgemeester geen rol mag toekennen aan de inhoud van een betoging, zoals ook blijkt uit artikel 5 lid 3 Wet Openbare Manifestaties (hierna: WOM). Aan de hand van recente jurisprudentie blijkt dat de inhoud van een betoging in de praktijk wel degelijk een rol speelt, doordat het onderscheid tussen de inhoud van een betoging en de uitingsvorm niet altijd duidelijk is.
Wettelijk kader
Om het onderscheid tussen de inhoud en de uitingsvorm van een betoging te duiden moet eerst duidelijk zijn wat er met een betoging in grondwettelijke zin wordt bedoeld. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een betoging primair het karakter moet hebben van een gemeenschappelijke meningsuiting en dat andere elementen, zoals feitelijke dwang, hierbij niet mogen overheersen.(5) Met feitelijke dwang wordt bedoeld dat een demonstratie niet gaat om een meningsuiting, maar om het fysiek belemmeren of verstoren van hetgeen de betoging zich tegen richt. Uit rechtspraak van het EHRM blijkt dat acties van gezamenlijke meningsuiting in principe moeten worden gezien als een betoging, zelfs als daarmee andere nationaalrechtelijke bepalingen worden geschonden.(6)
Een betoging is conceptueel heel breed en zodoende moet er ruimte zijn om een betoging materieel in te perken. Dat gebeurt voornamelijk door het stellen van beperkingen dan wel door het geven van een algeheel verbod. Beide moeten gebeuren met inachtneming van de eerdergenoemde doelcriteria, maar er zit wel een wezenlijk verschil tussen de twee. Een algeheel verbod is alleen gerechtvaardigd als een van de doelcriteria dit vordert. Dat betekent dat een verbod moet worden gezien als een laatste redmiddel. Deze zware eis geldt niet voor een beperking. Hiervoor is voldoende dat deze “dienstig” is aan een van de doelcriteria.(7)
Pegida Nederland
Ongeacht of er sprake is van een verbod of een beperking, rechtstreeks toetsen aan de inhoud is nooit toegestaan. Een goed voorbeeld hiervan is de procedure van Pegida Nederland tegen de burgemeester van Den Haag in 2016. Pegida wilde een demonstratie houden en logischerwijs wilde ze hierbij haar logo tonen. De burgemeester verbood dit, want het logo van Pegida bevat een hakenkruis dat in de prullenbak wordt gegooid. De burgemeester was bang dat het tonen van een hakenkruis zou leiden tot wanordelijkheden. Dit zou geen beperking zijn op de inhoud van de betoging (Pegida stond vrij in hetgeen ze wilde betogen), maar slechts een beperking op de uitingsvorm (het tonen van een hakenkruis).(8) De voorzieningenrechter ging hier niet in mee: De beperking is een rechtstreekse schending van artikel 5 lid 3 WOM, omdat zij betrekking heeft op een wezenlijk onderdeel van hetgeen Pegida wil betogen.(9)
Het is evident dat het verbieden van bepaalde logo’s rechtstreeks in strijd is met het verbod op toetsing aan de inhoud. De Memorie van Toelichting stelt dat onder de inhoud van een betoging met name zal moeten worden verstaan de “teksten die op borden en spandoeken zullen worden getoond”.(10) Het is wel opmerkelijk dat de rechter spreekt van een schending van artikel 5 lid 3, ‘omdat zij betrekking heeft op een wezenlijk onderdeel van hetgeen Pegida wil betogen’. Een schending van artikel 5 lid 3 WOM zou per definitie moeten betekenen dat de beperking op de betoging onrechtmatig is, ongeacht wat Pegida wezenlijk wilde betogen. Ook als Pegida tegen iets anders zou demonstreren, dan nog was het hun goed recht geweest een hakenkruis te tonen: een schending van het verbod op inhoudstoetsing is nooit toegestaan.(11)
De Buitenkerk
Maar wat nou als de burgemeester niet rechtstreeks aan de inhoud toetst, maar slechts een beperking oplegt op de uitingsvorm van een betoging. Een dergelijk geval deed zich voor bij de procedure van De Buitenkerk tegen de burgemeester van Den Haag. De Buitenkerk is een coalitie van kerken, burgers en organisaties die de zwaksten in de samenleving wil steunen door letterlijk buiten te slapen. Zij willen dat doen op de Koekamp in Den Haag, maar de burgemeester ziet hier geen heil in en vreest voor wanordelijkheden. Daarom stelt hij een beperking aan de betoging: de betoging mag alleen overdag plaatsvinden. De Buitenkerk vindt dat de burgemeester hiermee aan de inhoud van hun betoging raakt. Als ze niet meer ’s nachts kunnen demonstreren dan verliest de betoging al haar symbolische waarde. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is het hiermee eens. Zij ziet de uitingsvorm (een nachtelijk kampement) als dusdanig essentieel voor de betoging dat een beperking van deze uitingsvorm een feitelijk verbod vormt op de demonstratie.(12) Zoals eerder bleek moet een verbod op een demonstratie door een doelcriterium gevorderd worden. Een beperking hoeft dat niet. Zodoende betekende de uitspraak van de Afdeling dat de demonstratie feitelijk meer bescherming kreeg.
Amnesty International
De vraag of een bepaalde uitingsvorm van essentieel belang is voor hetgeen betoogd wordt kwam ook naar voren in een uitspraak van de rechtbank Limburg eind 2019 tussen Amnesty International en de burgemeester van Maastricht. Amnesty wilde op een zondag een betoging houden in de binnenstad van Maastricht. De burgemeester legde aan deze betoging de beperking op dat er niet geflyerd mocht worden, want dit was zondags verboden blijkens de Algemene plaatselijke verordening.(13) Amnesty zag dit als een feitelijk verbod op de betoging, omdat zij zonder de flyers niet de inhoud van haar betoging kon uitdragen. In dit geval kwam de rechter tot een andere conclusie dan in de zaak van De Buitenkamp. Het flyeren had hier geen symbolische waarde en was slechts een van de manieren waarmee de mening van Amnesty werd geuit. Zodoende zag de rechter het flyeren niet als een wezenlijk onderdeel van het recht tot betoging en vormde het flyerverbod geen feitelijk verbod op de betoging als geheel.(14) Het was daarom voldoende dat het flyerverbod dienstig zou zijn aan een van de doelcriteria.
In het kader van het verbod op toetsing aan de inhoud was verder nog opmerkelijk dat de burgemeester ook de beperking had opgelegd dat er geen aanstootgevende of schokkende uitlatingen gedaan mochten worden. Over dit punt was echter al snel duidelijkheid. Een verbod op het doen van aanstootgevende of schokkende uitlatingen is klaarblijkelijk in strijd met het verbod op inhoudstoetsing. Zodoende had de burgemeester deze beperking al voor de zitting ingetrokken.
Conclusie
Op basis van bovenstaande jurisprudentie is een onderscheid te maken tussen gevallen waarin rechtstreeks aan de inhoud wordt getoetst (Pegida), gevallen waarin een beperking een feitelijk verbod vormt op de betoging (De Buitenkerk) en gevallen waarin geen van beide aan de orde is (Amnesty International). Rechtstreekse toetsing aan de inhoud is altijd verboden, ongeacht wat het doel van een betoging is. Een verbod is alleen mogelijk als dit ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer, of ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden is. Maar als een bepaalde uitingsvorm wordt verboden die zo nauw verband houdt met het doel en de inhoud van een betoging, dan moet dit feitelijk worden gezien als een verbod. Het gevaar van deze benadering is dat de vraag of er sprake is van een feitelijk verbod, wordt beoordeeld door te kijken of de uitingsvorm essentieel is voor de betoging. Of een uitingsvorm essentieel is voor een betoging hangt per definitie af van het doel van de betoging.(15)
Zodoende hangt de mate van bescherming die een betoging krijgt in zekere mate af van (een inhoudelijke beoordeling van) het doel van de betoging.(16) Is een onderdeel van een betoging wezenlijk voor het doel, dan moet een beperking daarop worden gevorderd door een doelcriterium. Dit is enerzijds een heel praktisch onderscheid, maar het toont ook aan dat een algeheel verbod op toetsing aan de inhoud van een demonstratie in de praktijk niet haalbaar is. Uit latere rechtspraak zal moeten blijken of dit verschil in bescherming gelet op het doel en de inhoud van een betoging ook in de toekomst blijft gehandhaafd.
Bronnen
- Brink & De Vries, NOS 26 oktober 2019.
- EHRM 15 mei 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:0515JUD001955405 (Taranenko/Rusland), r.o. 63-65.
- Roorda, in: T&C Openbare orde en veiligheid, art. 4 WOM, aant. 1.
- Bunschoten, in: T&C Grondwet en Statuut, art. 9 Grondwet, aant. 3.
- Kamerstukken II 1985/86, 19427, 3, p. 8.
- Guide on Article 11 of the Convention 2019, par. 15.
- ABRvS 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:899, AB 2015/193, m.nt. J.G. Brouwer en B. Roorda, r.o. 3.2.
- Rb. Den Haag (vzr.) 7 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12148, AB 2016/445, m.nt. J.G. Brouwer, r.o. 3.
- Rb. Den Haag (vzr.) 7 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12148, AB 2016/445, m.nt. J.G. Brouwer, r.o. 4.
- Kamerstukken II 1985/86, 19427, 3, p. 18 (MvT).
- Roorda & Brouwer, AB 2016/445, par 6; Nieuwenhuis, Gst. 2017/174, p. 934.
- ABRvS 20 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1569, AB 2015/374, m.nt. J.G. Brouwer en B. Roorda, r.o. 4.2.
- Rb. Limburg 24 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:8581, r.o. 11-12.
- Rb. Limburg 24 september 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:8581, r.o. 13.4.
- Brouwer & Roorda, AB 2015/374, par. 8.
- Apeldoorn, van, Gst. 2019/122, p. 612.