Om de afwikkeling van collectieve procedures te verbeteren, is op 1 januari 2020 de ‘Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie’ in werking getreden (hierna: WAMCA). De WAMCA kent in beginsel een opt-out systeem, dat is terug te vinden in artikel 1018f Rv. De uitspraak van de rechter in de collectieve procedure is bindend voor alle gedupeerden die niet hebben ge-opt-out.1 Op Europees niveau wordt op dit moment gediscussieerd over de invoering van de ‘Richtlijn Representatieve vorderingen’. Dit Richtlijnvoorstel regelt ongeveer dezelfde materie en geeft EU-lidstaten grotendeels de vrijheid om te kiezen tussen een opt-out of opt-in systeem.2 Ligt het in de lijn der verwachting dat Nederland ook na inwerkingtreding van de ‘Richtlijn representatieve vorderingen’ het opt-out systeem van de WAMCA zal handhaven en op welke punten zou een aanpassing van de WAMCA nodig kunnen zijn?
De laatste decennia zijn veel procedures van massaschade aanhangig gemaakt. Het gaat om zaken waarbij meerdere personen door dezelfde of vergelijkbare gebeurtenissen schade hebben geleden, waarvoor één of enkele partijen verantwoordelijk is of zijn.3 In de praktijk is gebleken dat schikkingen bij massaschadezaken in de situatie van voor de WAMCA nauwelijks tot stand kwamen.4 Daarom is op 1 januari 2020 de WAMCA in werking getreden. De WAMCA is een aanpassing van het oude artikel 3:305a BW en de toevoeging van de nieuwe titel 14A aan het Derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.5 Doelstellingen van de nieuwe wet zijn om de kwaliteit van collectieve belangenbehartigers te verbeteren, collectieve procedures beter te coördineren en het streven naar meer finaliteit.6 Finaliteit houdt in dat een zo groot mogelijke groep gelaedeerden wordt gebonden aan de uitkomst, zodat individuele (gerechtelijke) stappen worden voorkomen of gestaakt.7
Hoe werkt het opt-out systeem van de WAMCA?
Indien er meerdere belangenorganisaties een collectieve procedure op grond van de WAMCA instellen, wordt door de rechter een exclusieve belangenbehartiger aangewezen. Niet-aangewezen belangenbehartigers blijven in de procedure wel partij. Na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger kunnen gedupeerden zich aan de collectieve belangenbehartiging onttrekken door middel van een opt-out.
Individuele gedupeerden dienen in dit opt-out systeem uitdrukkelijk kenbaar te maken dat zij niet gebonden willen zijn aan de uitkomst van de procedure.8 Doen partijen dit niet, dan zijn zij automatisch gebonden aan de rechterlijke uitspraak. De procedure is vastgelegd in artikel 1018f Rv. Gedupeerden die kiezen voor een opt-out kunnen daarna geen collectieve actie meer instellen.9 Deze opt-out mogelijkheid vindt plaats na aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger en na bepaling van de omvang van de collectieve vordering en de nauw omschreven groep personen wier belangen de exclusieve belangenbehartiger in de collectieve vordering behartigt, tenzij de rechter anders bepaalt.10
De langdurige discussie met betrekking tot de keuze voor een opt-out model heeft uiteindelijk geresulteerd in de invoering van een tweede opt-out mogelijkheid voor Nederlandse ingezetenen. Deze mogelijkheid is terug te vinden in artikel 1018h lid 5 Rv. Dit maakt het voor gedupeerden niet alleen mogelijk om zich te onttrekken aan het begin van de procedure, maar ook indien en nadat er gedurende de procedure een schikking wordt bereikt.11
Het systeem voor in het buitenland woonachtige gedupeerden
Voor personen die geen woon- of verblijfplaats in Nederland hebben, ofwel buitenlandse ingezetenen, is wel gekozen voor het opt-in model. Zij moeten – conform het bepaalde in artikel 1018f lid 5 Rv - uitdrukkelijk kenbaar maken dat zij instemmen met de behartiging van hun belangen in de desbetreffende collectieve vordering. Deze groep heeft maar één kans om gebruik te maken van de opt-in mogelijkheid, namelijk aan het begin van de procedure. Hiervoor is gekozen omdat een tweede optie achteraf een hindernis zou kunnen vormen om een schikking te treffen.12
Van belang is voorts dat artikel 1018f lid 5 laatste volzin Rv de rechter, op verzoek van ‘een partij’, de mogelijkheid biedt om te bepalen dat - bij wijze van uitzondering - toch de opt-out regeling van toepassing is voor personen die geen woonplaats of verblijf in Nederland hebben en die behoren tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in de betreffende collectieve vordering worden behartigd. De rechter kan hiertoe beslissen wanneer hij heeft vastgesteld dat een dergelijke opt-out ook in het belang is van de partij die hier niet om verzocht heeft.13
De verschillen tussen de WAMCA en het Richtlijnvoorstel
In april 2018 publiceerde de Europese Commissie een Richtlijnvoorstel met het doel de huidige ‘Richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het kader van de bescherming van de consumentenbelangen’ te vervangen en te moderniseren.14 In maart 2019 is het Richtlijnvoorstel van de Europese Commissie door het Europees Parlement tijdens de eerste lezing aangenomen met maar liefst 108 amendementen. Thans is het wachten op de eerste lezing van de Raad van Ministers. Gezien de tijd die is verstreken tussen de eerste lezing van het Europees Parlement en die van de Raad, is de verwachting dat er nog veel tijd zal verstrijken voordat het Richtlijnvoorstel daadwerkelijk een Richtlijn wordt.
Het Richtlijnvoorstel is onderdeel van de New Deal for Consumers en ziet alleen op collectieve acties tegen inbreuken van EU-regelgeving die consumenten beschermt.15 De WAMCA ziet op collectieve acties op alle rechtsgebieden, waaronder begrepen het Unieconsumentenrecht. Tussen deze twee wetgevingsprocedures bestaat overlap, aangezien beide procedures collectieve acties op het gebied van het consumentenrecht regelen. Het Richtlijnvoorstel stelt dat lidstaten in principe vrij zijn om te kiezen voor een opt-out of opt-in systeem.16 Het Richtlijnvoorstel kent echter enkele uitzonderingen op de keuzevrijheid voor een opt-out of opt-in systeem.
Het Europese Parlement heeft tijdens de eerste lezing van het Richtlijnvoorstel op 26 maart 2019 amendementen aangenomen die bepalen dat personen die hun verblijfplaats hebben in een andere lidstaat dan die waar de collectieve actie aanhangig is, niet zonder hun uitdrukkelijke instemming gebonden mogen worden aan een vonnis dat strekt tot schadevergoeding.17 Wanneer sprake is van een grensoverschrijdende vordering, die is ingesteld door een buitenlandse belangenbehartiger en/of mede namens consumenten in andere lidstaten, moet de lidstaat ‘een uitdrukkelijk mandaat verlangen van consumenten die in een andere lidstaat woonachtig zijn’.18 Met uitdrukkelijk mandaat wordt daarmee gedoeld op een opt-in systeem. Op dit punt is sprake van een wezenlijk verschil met het systeem van de WAMCA (artikel 1018f lid 5 Rv) ten aanzien van personen (en dus ook consumenten) die wonen of verblijven in het buitenland. De laatste volzin van lid 5 van dit artikel geeft namelijk een mogelijkheid om deze groep op verzoek van een partij te onderwerpen aan een opt-out systeem.
Ook in situaties waarin een collectieve schikking wordt bereikt, bestaat een verschil tussen de WAMCA en het Richtlijnvoorstel. Bij schikkingen wordt in het Richtlijnvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen consumenten in verschillende (lid)staten. Het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel liet partijen vrij in de keuze voor een opt-in of opt-out systeem bij schikkingen.19 De amendementen van het Europese Parlement stellen echter dat een dergelijke schikking ‘bindend is voor alle partijen, met inbegrip van de betrokken consumenten’. Er is hierbij geen opt-out mogelijkheid.20 Dit is anders geregeld in de WAMCA, dat wel een opt-out systeem kent bij het bereiken van een schikking (voor binnenlandse ingezetenen).
Hoe om te gaan met de verschillen tussen de WAMCA en de Richtlijn?
Gezien de complexiteit van het Richtlijnvoorstel representatieve vorderingen zullen de onderhandelingen in Brussel nog geruime tijd duren.21 Daarnaast ligt het in de lijn der verwachting dat het Richtlijnvoorstel nog op diverse punten zal worden aangepast. Uitgaande van het thans voorliggende Richtlijnvoorstel, rijst de vraag op welke wijze de Richtlijn moet worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving en hoe om moet worden gegaan met eventuele verschillen met de WAMCA.
Uit de vier-en-twintigste overweging van de Richtlijn kan worden afgeleid dat de nationale wetgever mag kiezen of de betreffende lidstaat de regels uit de Richtlijn integreert in het eigen nationale systeem voor collectief verhaal of dat een afzonderlijke procedure daarvoor wordt opgezet.22 De Richtlijn heeft niet ten doel om nationale systemen van collectief verhaal volledig te harmoniseren, maar schrijft in plaats daarvan minimumharmonisatie voor.23 De nationale wetgever mag strengere en dus meer beschermende nationale wetgeving vaststellen dan geregeld is in de Europese Richtlijn.24 De strengere wetgeving mag echter niet in strijd zijn met de Richtlijn. Of sprake is van strijdigheid moet worden getoetst aan de hand van de tekst, opzet en het doel van de Richtlijn.25
Er bestaan verschillende opties om de Richtlijn te implementeren. Aangezien de WAMCA op diverse punten afwijkt van het Richtlijnvoorstel, kan niet worden volstaan met de WAMCA als implementatiewetgeving. Katan en Barbiers noemen in hun bijdrage een aantal vormen van implementatie die wel mogelijk zijn. Nederland loopt in Europa voorop als het gaat om de mogelijkheid tot het voeren van collectieve acties. Collectieve actie in Nederland wordt met de WAMCA nog aantrekkelijker.26 Ik acht het dan ook onwenselijk om de WAMCA in zijn geheel buiten werking te stellen, omdat bij de totstandkoming van deze wet diverse instanties zijn gehoord, zoals de ANWB, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis. De WAMCA zou in dat geval vervangen worden door wetgeving die in geen enkel opzicht verschilt van de Richtlijn.
Een – in mijn ogen- betere oplossing die door Katan en Barbiers wordt voorgesteld, zou zijn om de WAMCA op specifieke punten aan te passen. De wetgever zou dan nieuwe regels moeten opnemen in de WAMCA die specifiek zien op collectieve acties omtrent het Unieconsumentenrecht. Een ingewikkeld punt hierbij is dat het lastig is om te bepalen of een zaak al dan niet betrekking heeft op het Unieconsumentenrecht. Met andere woorden: er kan een afbakeningsprobleem ontstaan.27 Of een schending valt onder het Unieconsumentenrecht moet per individueel geval worden bekeken. Het resultaat zal zijn dat met betrekking tot het opt-out systeem, uitsluitend vorderingen die niet onder het bereik van de Richtlijn vallen, een opt-out mogelijkheid kunnen bieden aan ingezetenen van andere lidstaten onder dezelfde voorwaarden als de huidige WAMCA. Hetzelfde geldt voor een opt-out mogelijkheid bij het bereiken van een schikking. Een voordeel is voorts dat rechtspraak over de meeste delen van de WAMCA in dat geval kan worden toegepast op alle collectieve acties.28
Voetnoten
Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3 (MvT), p. 6.
2 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 176.
3 M. Dekker, Collectieve afwikkeling van massaschade, Weert: Celsus juridische uitgeverij 2017, p. 9.
4 J.M.L. van Duin e.a., ‘Wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie: ontbrekende schakel of brug te ver?’, TCR 2015, nr. 1, p. 8.
5 C. Klaassen, ‘De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: eindelijk werkelijkheid, nu nog gaan werken...’, TCR 2019/4, p. 146.
6 Kamerstukken II 2016/17, 34608, 3 (MvT), p. 1.
7 T.M.C. Arons, ‘Finaliteit, representativiteit en kwaliteitsborging door de rechter. De sleutelbegrippen van het collectief actierecht’, MvO 2016 nr. 3 & 4, p. 85.
8 C. Klaassen, ‘De Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie: eindelijk werkelijkheid, nu nog gaan werken...’, TCR 2019/4, p. 151.
9 Artikel 1018f lid 4 Rv.
10 A. van der Krans, ‘Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?’, Onderneming en Financiering (27) 3, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 65.
11 T.M.C. Arons, e.a. (red.), Collectief schadeverhaal (Serie Onderneming & Recht, deel 105), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 12.
12 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 176.
13 T.M.C. Arons, e.a. (red.), Collectief schadeverhaal (Serie Onderneming & Recht, deel 105), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 60; Kamerstukken II 2017/18, 34608, 7 (NvW), p. 8.
14 Richtlijnvoorstel r.o. 1.
15 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 172.
16 Kamerstukken II 2017/18, 34608, 9 (Nota n.a.v. het nader verslag), p. 2.
17 Artikel 6 lid 1 bis Richtlijnvoorstel.
18 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 176.
19 Amendement 76, artikel 8 lid 6 Richtlijnvoorstel.
20 Richtlijnvoorstel amendement 20, r.o. 27; B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 176.
21 Kamerstukken II 2017/18, 34608, 11, p. 3.
22 Artikel 2 lid 3 bis Richtlijn en r.o. 24.
23 Kamerstukken II 2017/18, 34608, 11, p. 2; amendement 17, r.o. 24 Richtlijnvoorstel.
24 Y. Hofhuis, Minimumharmonisatie in Europees recht (Vormen, begrip en gevolgen), Deventer: Wolters Kluwer 2006, p. 5.
25 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 179.
26 A. van der Krans, ‘Van WCAM naar WAMCA: class actions in Nederland?’, Onderneming en Financiering 2019 (27) 3, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 71.
27 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 181.
28 B.M. Katan & D.L. Barbiers, ‘De Richtlijn representatieve vorderingen komt eraan. Wat te doen met de WAMCA?’ NTBR 2019/27, afl. 8, p. 181.